קמהדע בע"מ נ' משרד המשפטים/אגף רשם החברות

החלטה

עניינה של הבקשה המונחת לפני הוא קבלת אישורו של בית המשפט לביצוע חלוקה לפי סעיף 303 בחוק החברות, התשנ"ט – 1999 (להלן: "חוק החברות"). הבקשה הוגשה לבית המשפט ע"י חברת קמהדע בע"מ (להלן: "החברה") ובמסגרתה מתבקש בית המשפט לאשר לחברה חלוקה בדרך של הפחתת הון החברה בסך כולל של עד 10,500,000 ש"ח כפי שיפורט להלן (להלן: "הבקשה").

כנטען בסעיפים 1-2 בבקשתה, הנתמכת בתצהירו של מנהלה הכללי מר דוד צור, החברה פועלת בתחום הביו-פרמצבטיקה ומניותיה נסחרות בבורסה לניירות ערך בישראל. בסעיף 3 בבקשה נטען כי בחודש אוקטובר 2009 הנפיקה החברה, מכח תשקיף מדף מתוקן מחודש נובמבר 2008, אוגרות חוב (סדרה ג') הניתנות להמרה למניות.

כנטען בסעיף 9 בבקשה, ובהתאם להחלטת דירקטוריון החברה מיום 24.1.2011 אשר צורף כנספח 5 לבקשה, בכוונת החברה, בכפוף לקבלת אישור בית המשפט, לרכוש מעת לעת בעסקאות בבורסה ומחוץ לבורסה אגרות חוב ניתנות להמרה מסדרה ג' וזאת במשך תקופה של 12 חודשים קלנדריים אשר ימנו מיום אישור ביצוע החלוקה על ידי בית המשפט. הסכום הכולל בו ירכשו אגרות החוב מסדרה ג' לא יעלה על סך של 35,000,000 ש"ח.

רכישת אגרות החוב מסדרה ג' הניתנות להמרה למניות מהווה "חלוקה" בהתאם לחוק החברות הקובע בסעיף 1 כי "חלוקה" הינה – "מתן דיבידנד או התחייבות לתיתו, במישרין או בעקיפין, וכן רכישה". לעניין "חלוקה" מגדיר סעיף 1 הנ"ל "רכישה" כדלקמן:

"רכישה או מתן מימון לרכישה, במישרין או בעקיפין, בידי חברה או בידי חברה בת שלה או בידי תאגיד אחר בשליטתה, של מניות החברה או של ניירות ערך שניתן להמירם למניות החברה או שניתן לממשם במניות החברה, או פדיון של ניירות ערך בני פדיון שהם חלק מהונה העצמי של החברה בהתאם לסעיף 312(ד), ולרבות התחייבות לעשיית כל אחד מאלה, והכל, ובלבד שהמוכר אינו החברה עצמה או תאגיד אחר בבעלותה המלאה של החברה". (ההדגשות אינן במקור – ב.א.)

עם זאת, כאשר מדובר ברכישת ניירות ערך המירים אשר כוללים רכיב של התחייבות פיננסית קובע סעיף 309א בחוק החברות כי רכיב ההתחייבות הפיננסית, כפי שהוצג בדוחותיה הכספיים האחרונים של החברה לא יחשב כ"חלוקה":

"לא תיחשב כחלוקה, רכישה של ניירות ערך שניתן להמירם למניות בגובה הסכום שהוצג בדוחות הכספיים המותאמים האחרונים, כהתחייבות, בזמן קצר או לזמן ארוך, בשל הניירות האמורים". (ההדגשות אינן במקור – ב.א.)

החברה טוענת, בסעיף 12 בבקשתה, כי על פי דוחותיה המסוקרים ליום 30.9.2010 רכיב ההתחייבות הפיננסית בגין כל אגרות החוב מסדרה ג' שהונפקו על ידי החברה הוא 93,723,000 ש"ח וכי רכיב אופצית ההמרה ("הרכיב ההוני") בגין אגרות החוב האלה הינו בסך של הוא 14,748,000 ₪, ומהווה כ- 13.6% מהסכום הכולל של שני הרכיבים, הן ההתחייבותי והן ההוני של אגרות החוב מסדרה ג' על פי דוחותיה הכספיים האחרונים.

מבחינה של נתונים אלה עולה כי ככל שבכוונת החברה לרכוש אגרות חוב מסדרה ג' בסך 35,000,000 ש"ח, הרכיב אשר יחשב כ"חלוקה" לענין הפרק השני בחלק השביעי בחוק החברות העוסק בשמירת הון החברה וחלוקתו, הוא הסכום שישולם רק על ה"רכיב ההוני" של אגרות החוב. הרכיב ההוני מחושב, כאמור בסעיף 309א בחוק החברות, באמצעות הפחתת מרכיב ההתחייבות הפיננסית של אגרות החוב אשר החברה מעוניינת ברכישתן מסך כל הסכומים שתשלם החברה עבור אגרות חוב אלה. על פי הנתונים המפורטים בבקשתה של החברה סכום ה"רכיב ההוני", בהנחה שירכשו אגרות חוב מסדרה ג' בסכום כולל של 35,000,000 ש"ח, הינו כ- 4,759,000 ש"ח.

עם זאת, כנטען בסעיף 13 בבקשה, על פי חוות דעת כלכלית מאת חברת וריאנס ייעוץ כלכלי בע"מ אשר צורפה ע"י החברה כנספח 4 לבקשה, לאור עליית שוויין של מניות החברה בבורסה, "השווי ההוגן" של מרכיב האופציה הינו 22% משווי אגרות החוב מסדרה ג'. לפיכך, מבקשת החברה בסעיפים 14 ו-15 בבקשתה לנהוג משנה זהירות ולייחס למרכיב ההוני שיעור של 30%, ו"בהתאם לכך, נדרשת המבקשת לעמוד במבחני החלוקה [מבחן הרווח ומבחן יכולת הפרעון – ב.א.] ביחס לסכום שלא יעלה על 10,500,000 ש"ח, המהווה 30% מסכום הרכישה המירבי" שהוא, כמפורט לעיל, 35,000,000 ש"ח.

כנטען בסעיף 16 בבקשה, וכפי שעולה מדוחות הביניים הבלתי מבוקרים של החברה ליום 30.9.2010 שצורפו לבקשה, החברה אינה מקיימת את "מבחן הרווח" שהוא תנאי לחלוקה כקבוע בסעיף 302 בחוק החברות. עם זאת, עמדת החברה, כפי שהיא עולה מפרק ג' בבקשתה, הינה כי החלוקה המבוקשת עומדת במבחן יכולת הפירעון שכן "אינה יוצרת חשש סביר שהחלוקה תמנע מהמבקשת את היכולת לעמוד בהתחייבותיה הקיימות והצפויות, בהגיע מועד קיומן", ומכאן – הבקשה שבפני לאישור חלוקה לפי סעיף 303 בחוק החברות.

לאחר שקראתי את טענותיה של המבקשת המפורטות בבקשתה ועיינתי בנספחים המצורפים לה, הגעתי לכלל מסקנה כי לשם מתן החלטה בבקשה לגופה על החברה להמציא לתיק בית המשפט מסמכים נוספים שטרם צורפו לבקשתה, ולפיכך הנני מורה לחברה להמציא לתיק בית המשפט המסמכים הבאים:

מסמכים המוכיחים את הגדלת ההון הרשום והמונפק של החברה, מההון הרשום המפורט בתקנונה אשר צורף כנספח 1 לבקשה.

דו"ח רשם החברות מעודכן, לרבות פירוט השיעבודים המוטלים והרשומים על נכסי החברה.

דוחות פרופורמה למאזן החברה המשקפים את מצב החברה לאחר ביצוע החלוקה המבוקשת כשהם ערוכים ע"י רואה החשבון של החברה.

צפי תזרים מזומנים רבעוני לששת הרבעונים שתחילתם ביום 1.1.2011 שינתן וינומק על ידי מנכ"ל החברה.

אישור רואה החשבון של החברה בדבר נכונות הנתונים שהוצגו בבקשה, לרבות הנתונים עליהם הסתמכה חוות הדעת הכלכלית של חברת וריאנס ייעוץ כלכלי בע"מ.

הצהרת כל חברי הדירקטוריון של החברה בדבר אחריותם האישית לנכונות כל המצגים והנתונים העובדתיים המופיעים בבקשה ובנספחיה (ראה: ת"א 3488-06-08 מעיינות עדן בע"מ (פורסם במאגרים משפטיים, 24.7.08)).

דוחות כספיים מבוקרים של החברה ליום 31.12.2010. עם זאת, במידה שבמועד בו יוגשו יתר המסמכים המפורטים בהחלטה זו, לרבות תגובות הגופים המפורטים בפסקה ח' להלן, לא ימצאו בידי החברה דוחות מבוקרים ליום 31.12.2010, ניתן יהיה להסתפק בדוחות למועד זה שטרם בוקרו.